我的世界1.3.1手机版:用工單位最關心的勞務派遣十個問題

2018-05-08 12:43 信陽勞務派遣


        為宣傳國家用工政策,提高企業用工管理水平,河南鴻信人力資源有限公司將向你推出“用工單位最關心的勞務派遣十個問題”,與您共同學習探討。

        問題一:用工單位如何招聘勞務派遣職工?
        用工單位對于擬派遣的勞動者的挑選與面試,目前在實踐中有兩種操作方式:一種是由人力資源單位根據用工單位的要求向社會招聘勞動者,通過用工單位的面試后,人力資源單位與勞動者簽訂勞動合同后派遣到用工單位;另外一種是由用工單位自己或委托獵頭公司向社會招聘,面試合格后,要求勞動者與自己合作關系的人力資源單位簽訂勞動合同,用工單位實際使用勞動者。
        以上兩種方式各自存在著自己的利弊,如果采取第一種方式,用工單位可以降低在招聘成本方面的支出,但缺點在于人力資源單位未必能夠完全了解用工單位的勞動力需求,由其招聘的勞動者有時在正式工作之后才被發現并不適合崗位的要求;相比之下,后一種方式更有利于用工單位按需選才,不過由于在招聘過程中由用工單位直接出面,未來在說服勞動者與人力資源單位簽約的過程中有時會面對一定的抵觸情緒。
        但不論采取哪一種形式,人力資源單位是法律意義上的用人單位,與勞動者簽訂書面勞動合同,建立勞動關系。人力資源單位與用工單位建立的合同關系是平等主體間的民事合同,不同于有身份隸屬關系的勞動合同及其他雙方地位不平等合同。
         《勞動合同法》第十條明確要求建立勞動合同應該采取書面形式,在其他條款中規定了如果沒有采取書面形式訂立勞動合同包括形成無固定期勞動合同、支付雙倍的工資等嚴厲的法律責任。用工單位在接受被派遣的勞動者時,一定要注意審查人力資源單位是否與勞動者簽訂書面勞動合同。

        問題二:哪些崗位可以使用勞務派遣職工?
         《勞動合同法》實施之前,國內的勞務派遣工作崗位幾乎涉及所有工種。勞務派遣期限也沒有限制,客觀中既有長期的勞務派遣(一年以上),也有短期的勞務派遣(六個月以下),以及中短期勞務派遣(一年以內)?!獨投賢ā煩鎏ê?,明確規定勞務派遣的工作崗位一般為臨時性、替代性和輔助性。
所謂臨時性,是指這一工作崗位不是常設和固定的,我們認為一般不超過六個月。
        所謂輔助性,是指這一工作崗位不應當是該企業基本的和主體的工作崗位,不是必需的、關鍵的、重要的工作崗位,屬于非主營業務的工作崗位。
所謂替代性,是指這一工作崗位是一種具有過渡性質的崗位,替代性的工作崗位不是常設性質的,這個崗位原來已經有勞動者在那兒工作,但因為某種原因,這個勞動者不能繼續在崗位上工作,而重新用別的勞動者來替代。
        而實際工作中,界定似乎又沒有這么嚴格。
    
        問題三:采用勞務派遣方式有什么好處?
        隨著《勞動合同法》的深入實施,“勞務派遣”這種用工方式受到了前所未有的重視。一方面,《勞動合同法》以法律形式肯定和認可“勞動派遣”;另一方面,隨著《勞動合同法》對于用人單位提出了更嚴格、更規范的要求,“勞務派遣”也成為用人單位降低成本、減少風險的一種重要途徑。
總體而言,勞務派遣對用工單位有以下幾點幫助:
         一、有利于降低用人成本。在勞務派遣關系中,雖然用工單位需要向人力資源公司繳納一定的費用,但與此同時,包括招聘、培訓、發放工資在內的大量工作都可以交由人力資源公司來完成。而且由于勞務派遣具有較強的靈活性,用工單位可以更好地按照崗位實際需求使用勞動力,避免在這方面的資源浪費,從而實際上產生降低成本的效果。
        二、有利于轉移法律風險。與用工單位相比,人力資源公司通常具有更為豐富的人事管理經驗,并且對于勞動法律法規更為熟悉。因此一旦未來與勞務派遣職工發生勞務糾紛,用工單位只作為第三方參與勞動調解仲裁,且可以獲得來自人力資源公司的配合與幫助依法轉移和規避法律風險,從而更好地解決勞務糾紛。
        三、有利于人力資源管理。這些被勞務派遣的勞動者,其人事檔案將由勞務派遣單位進行集中管理,從而降低用工單位人力資源部門在這方面投入的精力。除此這外,包括繳納社會保險在內的一系列程序工作,也將由人力資源公司完成,幫助用工單位的人力資源部門可以將主要精力集中在其他工作上,從而提高人力資源部門管理的效率。
        四、有利于實行激勵機制。如果運用得好,勞務派遣方式可以在用工單位內部形成良好的激勵機制。一方面,對于用工單位自己的員工來說,勞務派遣職工的到來將對他們形成一定的競爭壓力,從而促進他們更加珍惜自己的工作崗位;另一方面,對于那些表現出色的勞務派遣職工,用工單位也可以在合乎法律規定的情況下向他們提供勞動合同,從而建立更為長期的勞動關系。
        五、有利于合法裁減人員。在《勞動合同法》實施的大背景下,用工單位如果由于生產經營需要作出裁員決定、尤其是大規模裁員的決定,可能需要經歷較為復雜的程序以及付出較高的賠償成本。而在使用勞務派遣職工的過程中,如果有工單位不需要對方提供勞動服務,可以選擇將其退回人力資源公司,所需要支付的成本相對較低。
 
 
        問題四:如何明確勞務派遣關系?
        勞務派遣的特點就是“雇用”與“使用”相分離,人為地把勞動事務管理劃分為兩部分:一是實際用工單位,作為使用主體,負責生產性勞動管理事務,包括工作崗位設置、工作任務安排、安全衛生管理、勞動紀律的制定和執行;二是勞務派遣單位作為雇用主體,負責非生產性勞動事務管理,如員工招聘和錄用、檔案管理、工資支付、社會保險的登記和繳納、辭退手續辦理等。勞動關系中的財產內容具有可分性,可以流轉由實際用工單位實施,但是勞動關系中的人身關系具有不可轉讓的專有性,只能由勞務派遣關系中的用人勞務派遣單位實施。簡而言之,勞務派遣最典型的特點就是勞動關系和勞動的脫離,勞動力支配權發生了轉移。勞務派遣單位和被派遣職工有勞動關系卻沒有勞動,實際用工單位和被派遣職工沒有勞動關系卻有勞動存在。
       《勞動合同法》明確規定實際用工單位的名稱及勞務派遣的工作崗位是勞務派遣勞動合同中的必備條款,這就意味著勞務派遣法律關系開始的時候,應當是勞務派遣單位、實際用工單位、被派遣職工三方同時具備的主體資格。
        勞務派遣職工與勞務派遣單位形成勞動關系,依照《勞動合同法》的規定簽訂勞動合同,受勞動法律的調整,勞務派遣職工與用工單位構成特殊勞動關系,雙方簽訂勞務合同(也可以稱作崗位合同、聘用合同等),受《勞動合同法》及勞動法律中對勞務派遣的特別規定,同時受民事法律制度的調整。用工單位與勞務派遣職工不存在勞動法律關系,存在的是特殊勞動法律關系和一般民事法律關系。
        用工單位必須注意到以下兩點:
        一、用工單位和勞務派遣職工勞務合同簽訂前,勞務派遣職工應當與勞務派遣單位已經簽訂了勞動合同,否則法律上會認定用工單位和勞務派遣職工形成事實勞動關系。勞務派遣職工和用工單位的勞務協議履行期間,必須保證勞務派遣單位和勞務派遣職工的勞動合同作為基礎法律關系始終存在。
        二、用工單位必須查驗勞務派遣單位具有從事勞務派遣的資質,否則法律也認定用工單位和勞務派遣職工構成事實勞動關系。實踐中,勞動者工資由勞務派遣單位發放而勞務派遣職工對此未提出異議的,如果查明勞務派遣單位確實存在勞務派遣口頭或書面協議,且勞務派遣單位亦有開展勞務派遣業務資格的,可推定為勞務派遣關系,認定勞動者與勞務派遣單位形成勞動關系。

        問題五:實際用工期限超過勞務派遣期限會導致什么后果?
        如果勞動者與用工單位的勞動合同過期,而用工單位繼續使用勞動者并發放工資,很容易導致事實勞動關系的出現,增加用工風險,《勞動合同法》對沒有采用書面合同形式的事實用工規定了嚴格的法律責任。
       事實勞動關系是指沒有書面合同形式的勞動關系或者說是一種通過口頭等行為表示訂立合同的意思表示但未訂立書面勞動合同而形成的勞動關系。事實勞動關系是我國勞動法執行過程中的一個特有的現象,它具有四個方面的特性:1.復雜性。事實勞動關系產生的原因有多種多樣、涉及面廣、人數眾多;2.特殊性。事實勞動關系與非法勞動關系有著主體、內容、?;な侄蔚確矯嫻謀局是?;3.合法性。事實勞動關系依照現行法律的規定屬于有效的勞動關系,具有合法性;4.隱匿性。事實勞動關系的存在不容易引起人們的重視和關注,只有在事實勞動關系引發勞動爭議時才引起人們的關注。
        用人單位與勞動者是否構成事實勞動關系,有三條判斷標準:1.用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;2.用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;3.勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
        根據《勞動合同法》第八十二條規定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付兩倍的工資。”因此對于用人單位來說,必須密切關注勞務派遣協議的到期時間。一旦發現勞務派遣協議即將到期、同時又希望繼續使用相關勞動者的話,那么必須及時采取補救措施?;蚴茄映だ臀衽汕殘櫚鈉諳?,或是考慮直接與勞動者簽訂勞動合同,從而避免疏忽為事實勞動關系付出相應的成本。

        問題六:用工單位可以設立勞務派遣單位嗎?
        有的用工單位想鉆空子,專門設立勞務派遣公司,將下屬員工的勞動關系全部轉移到自設的派遣公司,再以勞務派遣的方式為自己工作。這樣未來一旦發生重大爭議,可以采取“丟卒保帥”的辦法,達到逃避責任的目的。
        這種現象,顯然不符合《勞動合同法》建立勞務派遣制度的本意,同時也將導致勞動者的利益受到侵害?!獨投賢ā返諏嚀豕娑ǎ河萌說ノ徊壞蒙枇⒗臀衽汕駁ノ幌蟣鏡ノ換蛘咚艫ノ慌汕怖投?。
         如果違反這一規定,那么將受到《勞動合同法》相關條款的懲罰?!獨投賢ā返誥攀豕娑?,未經許可,擅自經營勞務派遣業務的,由勞動行政部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上五倍以下的???沒有違法所得的,可以處五萬元以下的???。勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元到一萬元的標準處以???,對勞務派遣單位,吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
        不過,在咱信陽的企業也達不到自設勞務派遣公司的規模和必要。信陽市對設立勞動派遣公司有著嚴格的規定和審批程序,“鉆空子”、“私設公司”也難不過他們的法眼。

        問題七:如何要求勞務派遣職工遵守商業秘密?;す娑?/strong>?
首先,我們得了解什么是商業秘密。根據《反不正當競爭法》規定,商業秘密是指不為公眾所知、能為權利人帶來經濟利益、具有實用價值并經權利人采取保密措施?;さ募際跣畔⒑途畔?。
        用工單位與派遣單位的協議中,保密協議也應該作為派遣單位與職工約定并要求職工遵守的條款,即實際用工單位的保密規則。當然,是否與員工簽訂保密協議,與哪個員工簽訂保密協議,要看該員工是否有可能接觸到商業秘密,而不取決于是什么樣的用工方式。
        在商業秘密?;ぶ貧鵲納杓品矯?,除了要保證保密內容的合法性以外,還應該注意將事前的機密?;ず頭婪隊朧路⒑蟮拇矸椒ń岷掀鵠?,建立嚴格的商業秘密制度?;せ?。如果涉及到信息保密的,要在服務協議、勞動合同中約定保密條款,也可簽訂獨立的保密協議。要事先約定涉及到違約的同時,涉密的材料要由專人管理,對電腦、文件進行加密和監控。
         本人在部隊多年,也專門從事過部隊的保密工作,一些經驗和教訓也許對您會有幫助,如果需要請您咨詢。

         問題八:可以將勞務派遣職工轉為用工單位的正式員工嗎?
         勞務派遣職工和勞動合同制用工是不同的用工形式,由勞務派遣職工轉換為勞動合同制用工,指實際用工單位與勞務派遣單位和被派遣職工協商,由實際用工單位將被派遣職工退回勞務派遣單位,勞務派遣單位依法解除與被派遣職工的勞動關系,再由實際用工單位和被派遣職工建立勞動關系,將間接雇用轉換為直接雇用。
        這有兩種方法:一是征得勞務派遣單位的書面許可,并得到勞務派遣職工的同意,三方一起解除勞動合同,再由實際用工單位與原被派遣職工建立直接的勞動關系;二是勞務派遣職工向派遣單位遞交書面辭職申請,派遣公司在30日內辦理退工手續,爾后實際用工單位與原被派遣職工建立直接勞動關系,這就不需要派遣單位同意了。
        而實際工作中,又有多少實際用工單位愿意將勞務派遣職工轉換為自己的合同制職工呢?

        問題九:如何退回勞務派遣職工?
        由于《勞動合同法》將勞務派遣單位設置為最初與最終意義上的用人單位,退回機制就尤其重要。勞務派遣有兩種退回機制:一是用工單位退回勞務派遣職工后,由勞務派遣單位與勞務派遣職工解除勞動關系;二是用工單位退回勞務派遣職工后,勞務派遣單位與派遣職工繼續保持勞動關系。第一種退回由于直接涉及解除勞動關系,《勞動合同法》作出條件限定,即只有符合過錯性解除、醫療期滿解除、不能勝任解除等條件,用工單位退回后勞務派遣單位直接解除勞動關系。
        為了防止勞務派遣單位和實際用工單位濫用退回這一機制?!獨投賢ā返諼迨盤豕娑ǎ河霉さノ揮Φ備莨ぷ鞲諼壞氖導市枰肜臀衽汕駁ノ蝗范ㄅ汕財諳?,不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。
        《勞動合同法》實施之前,勞務派遣中的勞動合同往往把期限規定為:實際用工單位辭退之日,就是本勞動合同終止之日。勞動合同如果這樣被認定終止,那么用工單位可以隨時退回勞動者,而勞務派遣單位也可以一分錢的補償金都不支付?!獨投賢ā肥凳┖?,明確規定用工單位必須符合勞動合同的規定才可以退回勞動者,勞動合同也不能約定終止條件。則以前的規定就因為直接違背《勞動合同法》的規定而無效。
        勞務派遣職工有六種過錯情形之一的,實際用工單位可以將勞務派遣職工退回勞務派遣單位?!獨投賢ā返諶盤豕娑ǎ?br />          (一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
         (二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
         (三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
         (四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
         (五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
         (六)被依法追究刑事責任的。

        問題十:可以將勞務派遣職工再轉派遣出去嗎?
        根據《勞動合同法》第六十二條規定:“用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位。”只要勞務派遣單位按照勞務派遣協議的要求派遣了符合約定的職工,用工單位就應當接受,并將其納入本單位的勞動組織,不得將其再派遣到其他用人單位。實際用工單位再次派遣勞動者的,不僅違反了派遣單位資格管理制度,而且不利于被派遣職工的權益?;?,導致勞務派遣法律關系更進一步的復雜化。
      勞務自派遣、再派遣、轉派遣、二次派遣將三方主體的勞動法律關系,人為變更為四方、五方甚至多方的錯綜復雜、千變萬化的法律關系,以至于在現有法律框架下難以梳理其中的問題,一旦發生糾紛,容易相互扯皮、推卸責任,最終受害的只能是勞動者。